Pravidla zacházení s přímou zahraniční investicí - milník na cestě k univerzálnímu standardu ochrany práv zahraničních investorů

Ekonomická globalizace udržuje neustále živou otázku vzájemného zajištění právních a hospodářských pozic zahraničního investora a státu, na jehož území je zahraniční investice zřizována a prováděna. Vztahy těchto aktérů jsou předmětem regulace jak vnitrostátního, tak i mezinárodního práva a jejich kvalitní právní rámec na obou úrovních (vnitrostátní i mezinárodní) působí jako jeden z výchozích předpokladů atraktivity státu pro potenciální zahraniční investory.

Pravidla zacházení s přímou zahraniční investicí - milník na cestě k univerzálnímu standardu ochrany práv zahraničních investorů

1. Role mezinárodněprávních instrumentů ochrany zahraničních investorů

Ekonomická globalizace udržuje neustále živou otázku vzájemného zajištění právních a hospodářských pozic zahraničního investora (foreign investor) a státu, na jehož území je zahraniční investice zřizována a prováděna (host state). Vztahy těchto aktérů jsou předmětem regulace jak vnitrostátního, tak i mezinárodního práva a jejich kvalitní právní rámec na obou úrovních (vnitrostátní i mezinárodní) působí jako jeden z výchozích předpokladů atraktivity státu pro potenciální zahraniční investory. Na mezinárodní úrovni jsou nezbytnou součástí tohoto rámce především mezinárodní dohody o podpoře a ochraně investic, které reagují na nedostatečnost samotné vnitrostátněprávní úpravy předmětných vztahů a na poli mezinárodního práva navazují na starší instituce diplomatické ochrany a smluv o přátelství, obchodu a plavbě (tzv. FCN treaties).

Mezinárodní dohody o ochraně a podpoře investic jsou uzavírány na mezistátní úrovni, zaměřují se však především na vztahy mezi hostitelským státem a zahraničním investorem, které probíhají vzhledem k mezistátní úrovni po diagonální linii. Tyto mezinárodní dohody lze třídit mj. podle počtu jejich stran na bilaterální a multilaterální (popř. až univerzální), podle pokrytí tradičních součástí jejich obsahu na dílčí a komplexní a podle pokrytí oblastí hospodářské činnosti na sektorové a obecné.

V současné době se přitom převážná část mezinárodněprávní regulace na úseku zahraničního investování realizuje ve formách bilaterálních mezistátních dohod (Bilateral Investment Treaties – BITs). Naopak dosud chybí mezinárodní smlouva, kterou by bylo možno označit ve smyslu kategorií uvedených třídění za univerzální, komplexní a obecnou zároveň. Tato „mezera“ pak inspiruje ke hledání různých cest jejího alespoň částečného řešení, z nichž jednu reprezentuje dokument s názvem Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment (Pravidla pro zacházení s přímou zahraniční investicí, dále též jen „Pravidla“). Předkládaná stať představuje pokus o informativní přiblížení obsahu tohoto dokumentu a jeho postavení v rámci materie mezinárodního práva v její současné podobě i v jejím dalším vývoji.

2. Charakter Pravidel z hlediska mezinárodního práva veřejného

Vznik Pravidel na půdě Skupiny Světové banky (Group of World Bank) a jejich prezentace v září roku 1992 byly odpovědí na požadavek formulovat a doporučit „obecný právní rámec, vtělující základní právní principy za účelem podpory přímých zahraničních investic“ („an overall legal framework which would embody the essential legal principles so as to promote foreign direct investment“, viz preambule). Pravidla se programově řadí k nezávazným instrumentům (non-binding instruments) mezinárodního práva a nelze je chápat ani jako kodifikaci stávajícího obyčejového mezinárodního práva na úseku zahraničního investování.

Základní vlastnosti Pravidel, limitujících jejich aplikaci, lze shrnout do „třech D“: Jedná se o normy doporučující povahy [doporučující dikce nadto někdy přechází ve spíše proklamativní ustanovení či je doplňována pro běžné normativní texty netradičními ustanoveními, naznačujícími odůvodnění navrženého pravidla (tedy jakýmisi „justifikačními ustanoveními“)], aplikovatelné doplňkově ve vztahu k normativitě vnitrostátního i mezinárodního práva (přitom ve vztahu k závazným normám mezinárodního a vnitrostátního práva identifikují Pravidla v zásadě dva směry svého využití: interpretační, záležející ve výkladu stávajícího obsahu mezinárodního a vnitrostátního práva, a normativní, spočívající v použití Pravidel jako zdroje legisferačních zásad) a dopadající na diagonální vztahy zahraniční investor – hostitelský stát.

3. Obsah Pravidel

Pravidla (Guidelines) se člení na preambuli, následovanou vlastním normativním (či quasi normativním) textem, rozvrženým do pěti celků či částí (každá se označuje jako Guideline), dále členěných do několika úrovní, označovaných v normativním textu jednotně jako oddíly (sg. section).

Preambule charakterizuje Pravidla především jako důležitý krok v procesu formování obecně přijatelného mezinárodního standardu (gererally acceptable international standard), který má doplňovat dvoustranné mezistátní dohody, zaměřené na oblast zahraničního investování, případně další závazné normy mezinárodního práva. Pravidla jsou ve svém celku výsledkem studia norem, teorie i nejlepší praxe mezinárodního investičního práva a jako svůj základní cíl deklarují vytvoření investicím příznivého prostředí, spojeného zejm. s jejich ochranou proti netržním rizikům. Při formulování svého cíle vychází dokument z poznatku, že investiční aktivita je jedním z hlavních faktorů ekonomického rozvoje.

Část I („Scope of application“) vymezuje základní předpoklady použití Pravidel s patrným akcentem na oboustranné zabránění zneužívající interpretaci. Pravidla jsou výslovně adresována členům Skupiny Světové banky (použití jinými subjekty tím ovšem není vyloučeno) a věcně dopadají výlučně na investice, zřízené a fungující na území hostitelského státu v souladu s jeho právním řádem a s principem dobré víry. Jejich aplikace má být nerozlučně spjata s dodržováním rovného zacházení s investory a s ochranou svobodné soutěže jako s předpoklady tvorby a zachování tzv. pozitivního investičního prostředí (positive investment environment). Pravidla také čelí zneužívajícímu přesunu odpovědnosti ze státu na státní subjekty, popř. organizační složky konstrukcí široké definice státu, která zahrnuje i tyto další útvary (coby „prodloužené ruce státu“).

Část II („Admission“), upravující vstup zahraničních investic na území druhého státu, zrcadlí několik podstatných zásad. Vůdčí je zásada podpory přístupu zahraničních investic, v jejímž duchu má potenciální hostitelský stát usnadňovat vstup zahraničních investic na své území (pozitivní konkretizace zásady) a naopak v tomto směru neuplatňovat složitá a zbytečná opatření (negativní konkretizace zásady). Zmíněná zásada však naráží na v pořadí další zásadu regulace vstupu zahraničních investic hostitelským státem; regulace v této oblasti přísluší státu jako projev jeho teritoriální suverenity, a Pravidla proto státům pouze doporučují při její tvorbě upřednostnit metodu negativní formulace (vymezení investic, jejichž vstup se nepřipouští) s poukazem na její přehlednost a vůbec celkové osvědčení v praxi. K této zásadě Pravidla jednak uvádějí speciální výhradu, kterou se uznává možnost odmítnutí vstupu investic, odporujících bezpečnostním nebo klíčovým hospodářským zájmům státu, jednak naopak brání jako neodůvodněné možné tendenci vytvářet speciální výhrady v podobě norem veřejného pořádku, veřejného zdraví a ochrany životního prostředí, adresovaných pouze zahraničním investorům a znevýhodňujícím je proti investorům tuzemským (tj. norem s diskriminatorně specializovanou osobní působností). V samém závěru části II je vyjádřena zásada informovanosti zahraničního investora, kterou mají potenciální hostitelské státy naplňovat vytvářením dostupných, transparentních a aktualizovaných informačních pramenů o otázkách investování na svém území.

V poměru k celku Pravidel jsou nejrozsáhlejší následující části III a IV.

Část III („Treatment“) formuluje normy pro zacházení se zahraniční investicí v hostitelském státě. Pojetí zde obsažených směrnic stojí na širokém vymezení předmětu ochrany (ta se poskytuje při zřizování, provádění, managementu a kontrole investice a při výkonu všech souvisejících práv) a na zásadě rovnosti a spravedlivosti zacházení se zahraniční investicí. V dalším obsahu se pak Pravidla zastavují u nejdůležitějších aspektů zacházení se zahraniční investicí, které budou zpravidla předmětem podrobné úpravy v bilaterální mezistátní smlouvě.

Mezi těmito aspekty je zvláštní pozornost věnována zajištění materiálních i personálních podmínek provádění investice, které výslovně zahrnuje neztíženou možnost získání potřebných oprávnění, včetně oprávnění k zaměstnávání osob ze zahraničí.

Dále se podrobná doporučení zaměřují na strategický moment transferu kapitálu. V tomto směru mají hostitelské státy umožnit svobodný převod příjmů zahraničních zaměstnanců, podílejících se na zajištění chodu investice (a to pravidelně odůvodněných částí takových příjmů, popř. neprodleně úspor ze zbývajících nepřevedených částek těchto příjmů v případě likvidace investice nebo skončení zaměstnaneckého vztahu) a tzv. čistého příjmu, vytvořeného investicí (net revenue realized from the investment), popř. mají povolovat převod prostředků na úhradu závazků, souvisejících s investicí, odpovídajících částek při repatriaci, likvidaci nebo alienaci investice a částek, přiznaných na základě právních titulů, upravených v části IV a V Pravidel. Denominace částek má být provedena podle tržního kurzu, platného v době převodu, v konvertibilní měně, navržené investorem, nebo ve kterékoli měně, jíž Mezinárodní měnový fond přiznává status volně použitelné měny (freely usable currency ) , anebo ve kterékoli měně, akceptované investorem. Popsaná úprava transferu kapitálu je expressis verbis [odd. 6 (4)] určena i k aplikaci na převod náhrady za ztráty, způsobené válkami a ozbrojenými konflikty vůbec nebo revolucemi, povstáními a jinými politickými otřesy.

Jakkoli jsou hostitelské státy omezovány v neodůvodněném bránění transferu kapitálu, mohou úniku kapitálu čelit opatřeními pozitivní motivace. Zejm. je jim v této souvislosti adresováno doporučení podporovat případné reinvestice na svém území.

V předposledním (devátém) oddílu části III se Pravidla dotýkají problematiky poskytování fiskálních výhod zahraničním investorům. Citované ustanovení zároveň vylučuje jakýkoli výklad Pravidel, z něhož samotného by bylo možno dovozovat doporučení takové výhody zahraničním investorům poskytovat. Pokud se však hostitelský stát sám rozhodne systém takových výhod ve prospěch zahraničních investorů zavést, má jít o systém transparentní a aplikovaný podle principu materiální rovnosti také na tuzemské investory. Za efektivní nástroj fiskální podpory investiční aktivity se přitom výslovně považují – spíše než soutěžení mezi státy v poskytování nejrůznějších úlev na bázi výjimek – odůvodněné a stabilní daňové sazby.

Část III obsahuje také principy, v nichž se prolíná morální či sociální obsah s odrazem postulátu podpory hospodářského rozvoje. Patří k nim princip vytváření nekorupčního prostředí a princip nebránění toku kapitálu z vyspělých do rozvojových zemí a navazující doporučení podpory takových investic prostřednictvím poskytování garancí, technického a informačního servisu a fiskálních pobídek.

Část IV („Expropriation and unilateral alterations or termination of contract“) naplňuje zejména problematika vyvlastnění (expropriace), jehož úpravě jsou vlastní dva základní rysy: široké pojetí akcentující zejm. faktický účinek a zásada zákazu vyvlastnění. V důsledku vysloveného zákazu jako zásady je vyvlastnění možné jen jako opatření výjimečné, splňující čtyři základní podmínky: provedení v souladu s právem, ve veřejném zájmu, bez diskriminace na základě státní příslušnosti a za náhradu, která je vůbec klíčovým pojmem této části a jejímu vymezení je věnována značná pozornost. V obecnosti Pravidla vytyčují tři kritéria, jež musí náležitá náhrada splnit, totiž že musí být současně adekvátní, efektivní a promptní (odd. 2). V podrobnostech provedený výklad zmíněných kritérií pak v zásadě vyčerpává zbývající část úpravy expropriační problematiky:

• Adekvátnost náhrady je spjata s jejím vyčíslením na principu spravedlivé tržní ceny (fair market value). Spravedlivá tržní cena má být určena bezprostředně před okamžikem, kdy se provedení opatření nebo rozhodnutí o něm stala veřejně známými (became publicly known); zvolená konstrukce tedy váže na okamžik publikace faktické, nikoli formální, čímž chrání zahraničního investora před efektem poklesu tržní ceny investice, který může způsobit již sama (i ryze neoficiální) informace o realizaci opatření nebo jen o rozhodnutí o něm a který by byl v souladu se zájmem hostitelského státu, jemuž by snižoval náklady na poskytnutí náhrady za zabranou investici. Spravedlivá tržní cena má být určena prioritně konsenzem mezi zahraničním investorem a hostitelským státem; až jako subsidiární metodu uvádějí Pravidla jednostranné určení výše náhrady státem, které má výslovně zohlednit pouze odůvodněná kritéria určování tržní ceny a v zájmu zabezpečení vypovídací hodnoty ceny také sledovat zásadu individualizace.
• Efektivita náhrady je otázkou určení měny, v níž má být náhrada denominována, a platí pro ni obdobné směrnice, jaké stanoví část třetí v rámci úpravy transferu kapitálu (viz výše).
• Promptní náhrada je taková, která je poskytnuta bez zbytečného odkladu (tzn. lhůta se vyjadřuje neurčitým právním pojmem, který umožní potřebnou pružnost výkladu podle okolností jednotlivého případu); v blíže specifikovaných mimořádných případech přitom Pravidla považují za splnění této třetí podmínky také splátkové plnění náhrady (odd. 8 věta druhá), jehož režim dále konkretizují.

Vedle vyvlastnění (expropriace) se Pravidla v části IV dotýkají také znárodnění (nacionalizace), které ve srovnání s vyvlastněním charakterizuje obdobná motivační náplň (primární orientace na investici, funkce plnění veřejného zájmu), avšak obecnější zaměření (naopak vyvlastnění je opatřením zaměřeným individuálně). Státům se doporučuje sahat k tomuto radikálnímu opatření pouze zcela výjimečně (v případech závažných sociálních reforem, popř. v případech závažných hospodářských potřeb). Výjimečnosti a v zásadě plošnému charakteru nacionalizace odpovídá také doporučení fakultativního zvláštního režimu určení odpovídající náhrady, záležejícího v dohodě mezi hostitelským státem a domovským státem investora (investor’s home state). Jinak ovšem shora vyložené principy určení náhrady za vyvlastňovanou investici mají podle Pravidel platit i pro oblast znárodňování.

Pouze okrajově je věnována pozornost propadnutí (konfiskaci), které se jako trestní opatření svým účelem (primární orientace na porušitele právní normy, represivní funkce) odlišuje od vyvlastnění i znárodnění, a to jak ve vůdčí podmínce dodržení sankčního povahy konfiskačního titulu, tak i v důsledku konfiskace, záležejícím v částečném nebo úplném vyloučení náhrady za ni. Za základní účel zahrnutí konfiskační problematiky do části IV je třeba považovat ochranu proti zneužívání tohoto opatření k dissimulaci expropriace (resp. proti snížení nebo vůbec vyloučení nákladů na náhradu dissimulovaného expropriačního opatření).

Část V („Settlement of disputes“) tvoří spíše než plnohodnotnou část jakýsi stručný dodatek k řešení investičních sporů. Vyjadřuje prioritu metody negociace a z dalších metod se blíže věnuje metodě arbitrážního řešení sporů; poslední (třetí) oddíl této části se v souvislosti s investiční arbitráží vyslovuje na podporu využívání mechanismů Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (ICSID).

4. Další vývoj a závěr

Jak již bylo řečeno, Pravidla po formální stránce patří k typickým soft-law instrumentům; vedle doporučujících norem dále obsahují také některá ustanovení spíše proklamativní povahy nebo vysvětlující účel či původ daného pravidla (zejm. ve vazbě na dosažené zkušenosti praxe).

Celkový význam dokumentu však přesahuje samotný formální aspekt a je spoluurčován dalšími významnými faktory, ať je to subjekt normotvůrce (resp. zázemí univerzálních a specializovaných mezinárodních organizací), metoda normotvorby (založená na studiu relevantní normativity mezinárodního práva, teorie i na zohlednění zkušeností praxe) či určitý mezinárodněpolitický konsenzus mezi různě hospodářsky vyspělými státy, o nějž se Pravidla opírala v době svého vzniku (k tomuto faktoru srv. Balaš; Šturma 1997, 87-88)a jehož význam patrně dosud nepominul.

Zaměříme-li se na historický kontext Pravidel, jejich vydání ukazuje určitý posun proti dikci téměř o dvacet let starší Charty hospodářských práv a povinností států (1974). V obou dokumentech se zračí poněkud odlišný mezinárodní kontext. Zatímco Charta byla formulována ještě v období uvědomělé a také relativně účinně organizované a využívané početní převahy rozvojových zemí (typicky zemí, přijímajících na svém teritoriu zahraniční investice) nad státy vyspělými (typicky „mateřskými státy“ zahraničních investorů), Pravidla pak spíše vyjadřují určitý kompromis mezi nimi.

Významný krok k posílení pozic zahraničních investorů byl spatřován ve dvou projektech multilaterálních komplexních investičních úmluv, které se uskutečnily na půdě Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD) a poté na půdě Světové obchodní organizace (WTO). Neúspěch obou projektů – Mnohostranné úmluvy o investicích (Multilateral Agreement on Investment – MAI) v roce 1998 a poté Mnohostranné investiční úmluvy (Multilateral Investment Agreement – MIA) v roce 2003 však odsunul očekávané formální i obsahové překonání Pravidel v jejich celku až do budoucna. Pozoruhodné je, že oba projekty univerzálních, komplexních a obecných investičních úmluv ztroskotaly dílem i na odporu ze strany vyspělých zemí. Rovněž ony totiž vnímají v podmínkách globalizované ekonomiky rostoucí vliv silných zahraničních investorů, který komplikuje poněkud jednoduchou tezi přínosnosti zahraničních investic pro národní ekonomiky a který ukazuje, že v investičních vztazích začíná nabývat na důležitosti vedle ochrany práv zahraničního investora i ochrana zájmů hostitelského státu.

Z naznačeného časového vývoje lze tak usuzovat, že koncepce Pravidel pro zacházení s přímou zahraniční investicí je dosud produktivní. Tento závěr významně podporují shora vytčené faktory, přesahující formu Pravidel a spoluurčující jejich celkový význam, zejm. pak faktor určitého konsenzu uvnitř mezinárodního společenství. Lze se tedy domnívat, že ve svém celku koncepce Pravidel umožňuje i v současné době oba jejich směry využití, jak jsou naznačeny v preambuli i v následujícím textu, a to směr využití jako pomocného interpretačního nástroje závazných norem mezinárodního i vnitrostátního práva (zejm. bilaterálních investičních úmluv) a jako východiska pro další vývoj mezinárodní i vnitrostátní normativity, to vše přirozeně v intencích a limitech, určených formou i materií tohoto dokumentu.

Prameny:

Balaš, Vladimír – Šturma, Pavel. Kurs mezinárodního ekonomického práva. 1. vyd. Praha : C. H. Beck, 221 s.

Čepelka, Čestmír – Šturma, Pavel. Mezinárodní právo veřejné. 1. vyd. Praha : Eurolex Bohemia, 2003, 761 s.

Kučera, Zdeněk. Mezinárodní právo soukromé. 6. vyd. Brno : Doplněk, 2004, 458 s.

Kučera, Zdeněk – Růžička, Květoslav – Pauknerová, Monika – Zunt, Vlastislav. Úvod do práva mezinárodního obchodu. 1. vyd. Plzeň : Aleš Čeněk, 2003, 302 s.

Ondřej, Jan. Mezinárodní právo veřejné, soukromé, obchodní. 1. vyd. Plzeň : Aleš Čeněk, 463 s.

Šturma, Pavel. Vybrané dokumenty ke studiu mezinárodního ekonomického práva. 1. vyd. Praha :Karolinum, 1997, 451 s.

Řídící principy pro zacházení s přímou zahraniční investicí. Světová banka, 1992. Dostupné např. na adrese http://ita.law.uvic.ca/documents/WorldBank.pdf (anglicky).

Informace o vývoji projektu Mnohostranné úmluvy o investicích (MAI) a mnohostranné investiční úmluvy (MIA) dostupné např. na adrese http://www.globalpolicy.org/socecon/ffd/2003/03historical.htm (anglicky).

Autor: Mgr. Václav Pilík

[Nahoru ↑]

Přidat komentář

Další články z rubriky

Evropská patentová judikatura, její souvislosti a konsekvence

Proč využívat mediaci místo soudního řešení sporů?

Právny systém Európskej únie

Vložit komentář